دومین منبع حقوق تجارت؛ عرف تجاری
در کشور ایران واژه ی عرف در کنار عباراتی همچون آداب و رسوم استفاده ی زیادی دارند . مثلا گفته می شود : در شهر ما، در ده ما، در خانواده ی ما عرف این است ! اما از نظر حقوقی می توان گفت عرف رویه ایست که در امری در اثر تکرار بی نهایت ایجاد شده و به شکل یک قاعده حقوقی در می آید . برای مثال در جامعه ی تجاری ما صدور چک مدت دار یک عرف است و کمتر کسی چکی به تاریخ همان روز صادر می کند . در اکثر مواقع فرد بدهکار، بدهی خود را با تعدادی مشخص در قالب چک به تاریخ هایی مشخص تقسیط می کند. اما در این میان تعارضی بین قانون و عرف ایجاد می شود. طبق قانون، به جای اینکه مبالغ بالای پول در قالب اسکناس جابه جا شود، از یک برگ با عنوان چک و به همان ارزش استفاده می شود. اما همان طور که گفته شد این قانون در کشور ما کاربرد ندارد و استفاده از چک در اکثر مواقع مغایر قانون می باشد. با اینکه این روش استفاده حتی در ادارات دولتی نیز اجرا می شود، به هیچ وجه برای قانون قابل قبول نیست. این امر به این دلیل است که در کشور ما هیچ وقت عرف جای قانون را نمی گیرد حتی اگر قانون مربوط به صد سال قبل باشد. اما در سایر کشورها این امر صدق نمی کند . در واقع در کشوری مثل انگلستان اگر عرفی مغایر قانون ایجاد شد، عرف اجرا خواهد شد . در دو مجلس کشور انگلستان قانون صدور چک مدت دار ممنوع شد اما مدتی بعد عرف مغایر آن شکل گرفت. تجار و مردم از چک مدت دار استفاده کردند و این امر تبدیل به عملکرد جامعه، یک صنف و یک گروه شده و قانون را نقض کرد.
همچنین بخوانید: آموزش حقوق مشارکت در ساخت
در وضع قوانین کشور، نسخ قانون اتفاق می افتد. به این شکل که در ابتدا قانونی تصویب می شود، سپس قانون دیگری برخلاف آن تصویب شده و به عنوان قانون اصلی اعلام می شود . براین اساس مقررات مغایر با این قانون منسوخ است. در نظام انگلیس، عرف به طور ضمنی قانونی که مجلس نقض نکرده را نقض می کند اما نظام حقوقی ما به این شکل نیست . چون اولویت عمل با قانون است . اگر ابهامی در این قانون بود، عرف قابل استناد خواهد بود. قانون گذار باید قانون را به روز کند تا ضمانت اجرای بیشتری داشته باشد. به این مثال ها توجه کنید.
پاداش شب عید کارکنان شرکت ها، بر اساس قانون یک ماه پاداش است. اما تمام شرکت ها برای ارفاق به کارمندان، دوماه پاداش پرداخت می کنند . این رویه سال ها تکرار شده و به عرف تبدیل می شود.
بر اساس اصل 167 قانون اساسی، یک قاضی مکلف است حکم را ابتدا در قانون پیدا کند. اگر این قانون ابهام داشت به سراغ سایر منابع از جمله عرف برود.
می توان گفت قانون یک قاعده حقوقی الزام آور است اما عرف جایی مکتوب نیست.
رشوه در دستگاه حقوقی عرف شده ؛ در خانواده ای که همه خلاف کارند اگر یک نفر سراغ خلاف نرود ممکن است ترد شود . این ها نمونه هایی از عرف غلط هستند .
فردی به اجرای احکام رفته بود. به طور کاملا مشخص از او درخواست پول کردند . اگر اینکار را نمیکرد کار او چندین ماه به تعویق می افتاد به همین دلیل به طور نامحسوس پولی را در پاکت گذاشت و به همراه پرونده اش به کارمند مربوطه داد. او با کمال ناباوری پول را برداشت و جلوی چشم بقیه شروع به شمردن کرد . جدا از مجازات، این کار او باید ریشه یابی شود. باید به دنبال چرایی این موضوع بود و برآن اساس این عرف های غلط را حذف کرد.
مثلا در بحث چک، با توجه به عرف موجود ارفاقی در قوانین شده که اگر چک مدت داری صادر شد و آن چک برگشت خورد، گیرنده ی چک نمی تواند صادر کننده را به زندان بیندازد. در واقع کیفر آن حذف و این امر حقوقی می شود.
یا اینکه در شرکتی عرفی شکل گرفته باشد که بتوان به آن استناد کرد.
رویه ی قضایی
از منابع دیگر حقوق تجارت می توان به رویه ی قضایی اشاره کرد که خود به دو دسته عام و خاص تقسیم می شود. رویه ی قضایی همان راه و روش قضاوت یا همان تصمیمات و آرای دادگاه هاست که می تواند منبعی برای سایرین باشد.
عمده ترین، کاربردی ترین و اجرایی ترین روش قضایی، روش خاص است که توسط هیئت عمومی دیوان عالی کشور صادر می شود. اصولا این آرا زمانی که نمی شود به قانونی استناد کرد، توسط قاضی صادر شده و سینه به سینه منتقل می شود . آرا وحدت رویه ی هیئت عمومی دیوان عالی کشور در زمانی که تعارض آراء بین محاکم و حتی شعب دیوان صادر شده است .
وقتی پرونده ای توسط یک قاضی حکم براعت و قاضی دیگری محکوم می شود، تناقض آراء به وجود می آید که این تناقض به دلیل تفسیر قانون است . قانون گذار باید در تعیین قانون جای هیچ تفسیر و شکی را نگذاشته و همه چیز را دقیق بیان نماید. معمولا قانون گذاران برای وضع قانون، در کمیسیون های فرعی از کارشناسان رشته های مختلف کمک می گیرند تا قانون به درستی تصویب شود . با این حال، هرچه قانون گذار به درستی قانون گذاری کند، طبیعت حقوق و قانون تفسیر بردار است.
اصل 115 قانون اساسی می گوید رییس جمهور از میان رجال سیاسی مذهبی برای مدت چهار سال انتخاب می شود. در اینجا می شود برداشت کرد که چون کلمه رجال آمده، پس یک زن نمی تواند کاندیدای ریاست جمهوری شود ( رجال : جمع مکثر رجل ) . تفسیر دیگر اینکه رجل سیاسی یعنی شخصیت والای مذهبی و سیاسی. در اینجا تفسیر قانون اساسی با شورای نگهبان است. فقها رجال را به معنای مردان و حقوق دان ها به معنی شخصیت برداشت کرده اند و به همین دلیل این مسئله بی نتیجه ماند و هیچ نظر نهایی داده نشد. چرا که تفسیر قانون حکم قانون است و اگر تفسیری قطعی در باب این موضوع می شد، باید در موقعیت های مختلف دست به اصلاح می زدند.
در دادگاه ها اگر پرونده ای دارای تناقض یاشد، وحدت موضوع تناقض آرا پیش می آید که به فرجام خواهی و تجدید نظر در دیوان عالی کشور ختم می شود. این رای در شعبه دیوان بعد از نظر نهایی به استیذان رییس قوه قضاییه نیز می رسد. در اصل تمامی پرونده های مهم باید به استیذان رییس قوه قضاییه رسیده و سرانجامش مشخص گردد. دیوان عالی کشور، در رسیدگی به تناقضات در قالب هیئت عمل کرده و تصمیم به رای صحیح می گیرند.
دیوان عدالت اداری از زیر مجموعه های قوه قضاییه، وظیفه ی تجدید نظر خواهی آراء دادگاه های اداری را دارد. در سازمان های اداری و قوه مجریه، دادگاه های تخلفات وجود دارد. مثلا در قانون کار، دو دادگاه تشخیص و حل اختلاف برقرار است. هیئت تشخیص مرحله بدوی بوده که 3 قاضی ( نماینده کارگر، نماینده کارفرما، نماینده دولت ) به مشکل رسیدگی می کنند. در صورت اعتراض به رای، هیئت حل اختلاف با حضور 7 قاضی ( 3 نماینده دولت، 3 نماینده کارفرما و 3 نماینده کارگر+ یک قاضی ) شکل می گیرد. درصورت اعتراض رای این هیئت، پرونده وارد دیوان عدالت اداری می شود که بالاترین دادگاه اداریست. و یا مشابه کمیسیون 100 برای شهرداری و تخلفات ساختمانی که مرجع بالاتر از آن، دیوان عدالت اداری وجود دارد.
دیوان عدالت اداری رای را موشکافانه بررسی کرده و تایید یا رد می کند . در مرحله بعد رای به شعبه حق ارز رفته و سپس در صورت تجدیدنظر دوباره، دیوان عدالت باید وارد بحث مالی و مالیاتی شود که این رای، رای نهایی و لازم الاجراست.
همچنین بخوانید: عقود در قانون به زبان ساده برای تنظیم قرارداد حقوقی مشارکت در ساخت
قانون مجازات تا قبل از انقلاب همچون قوانین مجازات کشورهای اروپایی بود که بعد از انقلاب به شیوه اسلامی تغییر یافت. مثلا در سرقت دو توع مجازات است. نوع اول مجازات از قطع دست شروع و به اعدام ختم می شود. در قانون سرقت حدی غیر قابل گذشت پیش بینی شده که اگر مال باخته به سارق رضایت هم داد، حکم صادر شده اجرا می شود. اما نوع دوم سرقت تعزیری به معنای تنبیهی مثل شلاق، حبس و … است. در این نوع، قانون پیش بینی نشده که اگر مال باخته به سارق رضایت داد، سارق تبرئه و یا محکوم می شود. در اینجا به دلیل عدم اتفاق نظر فقها، بحث به هیئت عالی دیوان کشور رفت و حکم به محکوم شدن صادر شد به این شکل که قاضی اجازه به حکم تبرئه حتی در صورت گذشت شاکی را ندارد.
از وظایف دیگر دیوان عدالت اداری، ابطال مقررات دولتی مغایر با موازین قانونی و شرعی است. در قانون اجازه وضع مقررات به سازمان های اداری به شکل عامه ( صدور بخش نامه، دستورالعمل و … ) نه وضع قانون داده شده است. مصوبات هیئت وزیران نباید خلاف قانون و شرع باشد. رییس مجلس شورای اسلامی باید نظارت داشته و اگر خلافی را تشخیص داد، قوه مجریه باید آن را اصلاح نماید. در واقع نظر رییس مجلس لازم الاجراست.
هیئت دولت مصوبه مبنی بر تعطیلی روزهای بین التعطیلین صادر کرده بود با این شرایط که این تعطیلی از مرخصی کارمندان کم می شد. یکی از کارمندان بانک ملی به هیئت دیوان اداری کشور رفت و با استناد به قانون اساسی استخدامی ها در خصوص مرخصی ها، این مصوبه را به ابطال رساند.
وظیفه ی دیگر دیوان عدالت اداری در ارتباط با تصمیماتیست که سازمان های دولتی خلاف قانون می گیرند. اگر شهرداری و یا سازمان های دیگر بخواهند در محدوده ای طرحی پیاده کنند، مالکان آن منطقه مجبورند ملک خود را به آن سازمان بفروشند. حال برای تعیین قیمت 3 کارشناس ( یکی از طرف مالک ، یکی از طرف سازمان، و دیگری بی طرف ) اقدام می کنند. بعد از تعیین قیمت، سازمان پول را به مالک داده تملک می کند و در ادامه ملک به سند سازمان مربوط درخواهد آمد.
مثالی در شهر تهران می توان به خیابان نواب اشاره کرد. برنامه ی این خیابان مربوط به زمان قبل از انقلاب است. در واقع می بایست عریض تر، وسیع تر و با چندین فضای سبز می بودکه شهرداری طرح فعلی را به جای آن به طور غلط به اجرا درآورد.
هر آن کس که در امری موجب ایجاد خسارتی گردد، چه فرد و یا چه سازمان، باید پاسخگو بوده و ضرر و زیان متحمل شود.
